工程资质公司带来我国工程总承包资质问题探析

（一）工程总承包资质要求的强制性

2002年国家取消工程总承包企业资质之后，由于2003年出台的《指导意见》并未明确工程总承包企业应当具备的资质，而只是列举性的表示具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以开展工程总承包业务。因此实践中对于从事工程总承包是否必须具备勘察设计或施工资质一直存在争议。新出台的《若干意见》未继续回避免该争议，明确工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，是目前政府对于工程总承包资质的唯一明确性的法律文件，对于长期以来工程总承包资质争议的平息，将起到积极的作用。但是由于该《若干意见》的文件效力层级较低，且无任何法律责任条款，因此相关规定的强制性较弱。实践中，如果总承包企业不具有设计或者施工资质，但是依然承揽了工程总包项目，其行为的法律效力如何认定可能是以后将要面临的问题。我们知道，根据现行法律，不满足资质条件规定的企业承揽工程施工总包项目的，所签订的施工合同将会被认定无效，且相关主体可能遭受相应的行政处罚。如果对相关企业起不到震慑作用，《若干意见》规定的落实将大打折扣，甚至会影响到政府的公信力。

（二）设计、施工企业能否承接所有工程总承包项目

工程资质公司称根据《若干意见》，工程总承包企业应具有工程设计资质或者施工资质。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。工程总承包企业不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。

然而，《若干意见》并未将工程总承包模式仅限于“设计—采购—施工总承包（EPC）”和“设计—施工总承包（DB）”，而是规定除以上模式外，“建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。”根据2003年的《指导意见》，工程总承包还可采用“设计—采购总承包（EP）”、“采购—施工总承包(PC)”等方式。也就是说，具有设计资质的企业还可以承揽“采购—施工总承包(PC)”总承包项目或者“设计—采购总承包（EP）”；具有施工资质的企业也可以以“设计—采购总承包（EP）”或者“采购—施工总承包(PC)”方式承揽总承包项目。

基于上述情况，当工程总承包为“设计—采购总承包（EP）”模式时，如果总承包企业为施工企业，那么由于该模式下并没有施工企业可以自行实施的部分，施工企业将面临着不得不将设计与采购均对外进行分包的情况，如此将构成转包。同理，当工程总承包模式为“采购—施工总承包(PC)”时，如果工程总承包企业为设计企业，那么设计企业也将面临转包的情况。转包行为一直为我国法律明令禁止，施工企业能否承接“设计—采购总承包（EP）”，或者设计企业能否承接“采购—施工总承包(PC)”是《若干意见》新规中未能解决的问题。

笔者认为，施工企业不能承接“设计—采购总承包（EP）”，设计企业不能承接“采购—施工总承包(PC)”。理由首先为，在上述两种情形下，将不可避免的发生转包，而转包是我国《建筑法》禁止的，工程总承包突破法律层面对转包的禁止规定的可能性极小。另外，如果允许施工企业承接“设计—采购总承包（EP）”工程，难以发挥施工企业在施工方面的优势，即使施工企业在综合性项目管理方面具有优势。根据《若干意见》中体现的精神，作为工程总承包商的施工企业应当在工程总承包中具有其可以自行实施的部分（即施工部分），而非单单是进行项目管理即可。设计企业承接“采购—施工总承包(PC)”工程同理。最后，相比施工企业承接“设计—采购总承包（EP）”，设计企业承接“设计—采购总承包（EP）”明显更为合适。同理，施工企业承接“采购—施工总承包(PC)”工程也比设计单位承接“采购—施工总承包(PC)”工程更为合适。因此，建议明确规定，具有设计资质或者施工资质的企业可以承揽的总承包模式的具体类型，以免《若干意见》的精神被曲解。

（三）是否应当恢复专门的工程总承包企业资质

是否应当设立专门的工程总承包企业资质，这个问题从80 年代初我国开始推行工程总承包起就争论至今。期间经历了1992年工程总承包企业资质的确立，以及2002年工程总承包企业资质的废止。新出台的《若干意见》明确工程总承包企业应具有工程设计资质或者施工资质（可见政府目前并不支持再恢复专门的工程总承包企业资质），但有关支持恢复专门工程总承包企业资质的声音却一直没有停息，其主要观点为：工程总承包考验的是承包商其在勘察、设计、采购和施工、试运行等一系列工作中的总体综合管理能力，而不是仅仅是分项的设计或施工的能力。因此，即使设计或施工企业具有工程设计或施工资质，也不能就认为其达到了工程总承包所应具备的能力。此外，设立专门的工程总承包资质，也可以统一行政主管部门，摆脱目前存在的各政府部门对工程总承包多头管理的现状。因此，恢复专门的工程总承包企业资质，对规范市场运作、保障建设工程质量、以及激励工程总承包企业提高自身的综合实力等方面均能起到积极的作用。

工程资质公司称笔者对于上述观点不能苟同。首先，在当今中国，与其说资质是企业实力的认证书，不如说资质是建筑市场的“入场券”。实践证明，传统的资质管理制度并未能有效地激励企业提高其核心竞争力，反而催生了企业盲目追求规模，通过出卖高资质的办法（允许挂靠、转包等）来赚取利润等不良现象。其次，工程总承包模式的重要特点是工程总承包企业市场化的资源组织及管理能力，依据市场的需求进行资源的优化组合，是工程总承包的核心竞争力。只有通过激烈的竞争，才能迫使工程总承包企业通过不断提高管理水平和技术能力来提升自身的实力。最后，不设立专门的工程总承包资质（许可）也是国际通行做法，英美等发达国家均是如此，已经过各国长期以来的验证，将有助于我国工程总承包企业与国际接轨，参与激烈的国际市场竞争。